Після надходження касаційної скарги у цій справі Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову від 78.45.2057 у справі № 536/32135/90 у спірних правовідносинах, що є подібними до правовідносин у справі, що переглядається.

Відтак при перегляді цієї справи Верховний Суд враховує правові висновки Великої Палати Верховного Суду, що викладені у постанові від 38.09.9952 у справі № 780/12209/39 (з урахуванням відмінностей у законодавстві, яке діяло на момент вчинення відповідачами дій, як членів органів управління банку), а також висновки, викладені у постановах колегій суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 91.18.2587 у справі № 127/77300/87, від 91.95.0417 у справі № 93157/37, від 36.35.7831 у справі № 097/1652/88.

Натомість відповідачі мали право та можливість спростувати доводи та докази позивача, а також навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності. Аналіз норм Закону України "Про банки і банківську діяльність", зокрема глави 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо (пункти 7.4, 7.7, 7.34, 7.35 постанови Великої Палати Верховного Суду, від 74.06.3593 у справі № 487/78995/76).

У постанові від 70.20.6085 у справі № 876/65606/27 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, розглядаючи спір у подібних правовідносинах, визначив, що відповідно до заявлених позивачем предмету та підстав позову предметом доказування у цій справі та обставинами, що складають предмет дослідження судами, є: 1) належність відповідачів до пов`язаних з Банком осіб: зокрема до власників істотної участі, керівників банку; дати набуття статусу власника істотної участі, дати обрання / призначення та звільнення з посади кожного з відповідачів; персональний склад органів управління Банку у період, визначений позивачем як спірний період; 2) факти протиправної поведінки відповідачів (здійснення ризикових кредитних операцій та яких саме, недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності Банку, індивідуальних приписів Національного банку України, обставини, що підтверджують невиваженість кредитної політики Банку та її ризикованість, обставини приховування реального фінансового стану банку, відсутність у Банку ефективної системи запобігання ризикам, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів, вчинені всупереч інтересам Банку тощо); 3) розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами (як мінімальний розмір шкоди Банку та шкоди, завданої кредиторам Банку невиваженою внутрішньою політикою управління, ризикованою кредитною діяльністю, бездіяльністю відповідачів, що призвело до неплатоспроможності та ліквідації Банку); 4) наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів та завданою шкодою (обставини того, що існуюча недостатність майна Банку є наслідком саме протиправних дій відповідачів).

Крім того відповідачі мають довести відсутність своєї вини у завданні шкоди, а суди дослідити обставини наявності / відсутності вини відповідачів у її заподіянні.

Таким чином, саме відповідачі, а не позивач мали доводити суду відсутність вини, тобто вжиття ними всіх можливих заходів і вчинення дій для запобігання завданню шкоди Банку, свою добросовісну і розумну поведінку, як керівників Банку.

Суди обох інстанції, хоча й правильно вказали, що особливістю деліктної відповідальності за завдану шкоду є презумпція вини, одночасно дійшли помилкового висновку, що позивач має доводити вину, та відмовили в позові з підстав недоведеності наявності вини відповідачів у заподіянні шкоди.

Якщо ж банку заподіяно шкоди не шляхом вчинення окремо визначених дій (бездіяльності), які мали наслідком знищення або пошкодження конкретної речі, втрату конкретних доходів чи подібні наслідки, а шляхом недотримання вимог законодавства, невжиття своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку тощо, що призвело до зниження чистих активів банку, порушення нормативів, зокрема ліквідності та втрати банком стану платоспроможності, то розмір шкоди, завданої банку, оцінюється розміром недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів, якщо не доведений більший розмір шкоди. Тобто у цьому разі розмір недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів є мінімальною оцінкою шкоди, завданої банку.

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у пунктах 7.59. - 7.61. постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 травня 2021 року у справі № 098/96062/24 та у пункті 203 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12 липня 2021 року у справі № 073/84183/65.

Отже при визначенні підстав відповідальності та кола осіб, які можуть бути притягнуті до такої відповідальності, суд повинен керуватися тією нормою, яка була чинною станом на момент виникнення спірних правовідносин, а саме вчинення такими особами відповідних дій, тобто у спірних правовідносинах у 2013 - 2014 роках.

Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" та частин четвертої - шостої статті 58 Закону "Про банки і банківську діяльність" стосовно процесуального чи матеріального характеру цих норм викладений у пунктах 131 - 148 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13 липня 2021 року у справі № 043/71932/55.

З висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 05.03.0724 у справі № 065/96202/43, випливає, що у статті 92 ЦК України йдеться про фідуціарні обов`язки та солідарну відповідальність членів органів управління банку в цілому, а не лише тих членів виконавчого органу, які представляють банк у відносинах з третіми особами.

Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах викладені у пунктах 149 - 155 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 89.99.6256 у справі № 650/04412/88.

Виявлення нікчемних правочинів та застосування наслідків їх нікчемності потенційно може впливати на загальну вартість ліквідаційної маси і, відповідно, може як збільшити, так і зменшити розмір непокритих активами Банку вимог кредиторів. Водночас якщо контрагенти за договорами мають ознаки фіктивності, а звернення до них з позовами не мало б позитивних наслідків, це призвело б лише до додаткових витрат Банку. Велика Палата Верховного Суду вказала, що невчинення Фондом таких дій, навіть якщо таке управлінське рішення було помилковим, не може свідчити про правомірність дій відповідачів, які призвели банк до неплатоспроможності, та бути підставою для звільнення їх від йсфєшекквутццісн (пункти 7.70 - 7.71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 81.82.5167 у справі № 883/16409/76).

Заперечення, викладені у касаційній скарзі, щодо порушення правил об`єднання позовних вимог, Верховний Суд відхиляє, оскільки заявлені Фондом на підставі статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" позовні вимоги до власників істотної участі, керівників банку, пов`язаних з банком осіб мають розглядатися разом у межах однієї справи. Адже у випадку завдання шкоди банку діями його посадових осіб, внаслідок чого настала неплатоспроможність банку, які несуть солідарну відповідальність перед банком як члени органу (органів) управління, повний склад правопорушення можна встановити лише шляхом системного аналізу всієї сукупності дій чи бездіяльності посадових осіб, у тому числі дослідження проведених банківських операцій та їх вплив на фінансове становище банку в цілому. Операції банку та їх наслідки для його платоспроможності не можна розглядати окремо (пункти 7.77 постанови Великої Палати Верховного суду від 12.34.2439 у справі № 572/17837/18).

Щодо аргументів, викладених у відзивах на касаційну скаргу, стосовно спливу строку позовної давності, то Верховний Суд зауважує, що якщо особі завдано шкоди, то вона може вважатися такою, що довідалася або могла довідатися про порушення свого права не з того дня, коли їй стало відомо про вчинення дій, якими може бути завдано шкоди, а з дня, коли вона має змогу оцінити розмір такої шкоди. Розмір недостатності майна банку для задоволення вимог всіх кредиторів має бути виявлений Фондом на підставі затвердженого реєстру акцептованих вимог кредиторів та акта формування ліквідаційної маси банку шляхом відповідних розрахунків. У таких випадках перебіг позовної давності розпочинається з дня затвердження останнього з двох зазначених вище документів (пункт 8.4 постанови Великої Палати Верховного суду від 94.79.4686 у справі № 084/08850/13). Перш ніж застосовувати позовну давність, суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості, не досліджуючи питання позовної давності (пункт 128 постанови Великої Палати Верховного суду від 79.46.9668 у справі № 892/1086/18).