В практиці касаційного суду неодноразово застосовувалася конструкція «добросовісного іпотекодержателя» і вказувалося про необхідність захисту інтересів добросовісного іпотекодержателя, який покладався на дані реєстру прав на нерухомість (див., зокрема, постанову КЦС ВС від 16.05.2018 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 74536892) , постанову КЦС ВС від 18.12.2019 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 86505212), постанову КЦС ВС від 09.12.2020 у справі № XXXXXXXX (№ в ЄДРСР 93595576), постанову КЦС ВС від 29.09.2021 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 100063140), постанову КЦС ВС від 14.09.2022 у справі № XXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 106743730)).

Конструкція «добросовісного іпотекодержателя» (тобто того, який набув право іпотеки на підставі договору іпотеки із невласником), хоча й прямо не передбачена в приватному праві, але є проявом доброї совісті (пункт 6 статті 3 ЦК України).Якщо ЦК України допускає набуття права власності добросовісним набувачем (стаття 330 ЦК України) найбільш повного та абсолютного речового права (права власності) від неуповноваженої особи, то набуття такого права на чужу річ (обмеженого речового права) як права іпотеки, також має допускатися правопорядком.

Законодавець не передбачив нікчемності правочину, у випадку відсутності у іпотекодавця права власності на предмет іпотеки. Тому такий правочин є оспорюваним. Недійсність первісних юридичних фактів чи документів не призводить до недійсності договору іпотеки, оскільки в українському праві відсутня залежна недійсність для таких випадків (має місце тільки в одиничних випадках, передбачених у законі - наприклад, частина друга статті 548, частина четверта статті 1119 ЦК України). Тому повинна враховуватися добросовісність / недобросовісність іпотекодержателя, для того щоб вирішити питання про набуття ним права іпотеки та/або при визнанні недійсним договору іпотеки. При цьому очевидно, що добра совість «лікує» таку ваду набуття права іпотеки як укладення договору не власником.

До обставин, які можуть свідчити, що недобросовісність іпотекодержателя відноситься, зокрема: момент вчинення правочину; суб`єкти, які вчиняють або з якими вчиняється договір іпотеки (наприклад, родичі, квазіродичі, пов`язана чи афілійована юридична особа, пов`язані чи афілійовані групи юридичних осіб). Для добросовісного іпотекодержателя має бути характерним такий стандарт поведінки, який притаманний середньому розумному та обачному іпотекодержателю. Конструкція «добросовісного іпотекодержателя», зокрема, має виключатися в тому разі, коли майно було вкрадене у власника або в особи, якій власник передав майно у володіння.

Власник, який за допомогою віндикаційного позову чи реституції повернув майно від неуповноваженого іпотекодавця «займає» місце останнього у відносинах іпотеки. Очевидно, що до власника, який задовольнив вимоги іпотекодержателя, переходить у порядку суброгації (частина третя статті 528 ЦК України) право вимагати з боржника виконання зобов`язання, яке було забезпечене іпотекою.