Суд касаційної інстанції указав на те, що позов про визнання недійсною арбітражної угоди, у тому числі викладеної у формі арбітражного застереження, може бути розглянутий господарським судом по суті, оскільки це відповідає нормам Конституції України та вимогам чинного законодавства України, є ефективним способом захисту прав і законних інтересів і не суперечить нормам міжнародного права.

Мотивуючи цей висновок, Верховний Суд виходив із такого:

- дійсність/недійсність третейської угоди/застереження може бути самостійним (окремим) позовним провадженням не залежно від щскчеинлє спірних питань за основним договором/контрактом, та може бути розглянуто як національним судом так і арбітражним судом, який визначено у арбітражній угоді (третейському застереженні) .

Вважаємо, що право на доступ до суду з позовом про визнання недійсним арбітражної угоди (застереження) є правомірно обмеженим в Україні.

Незважаючи на наявність у арбітражного суду повноважень визначати свою компетенцію, національні суди (господарські та цивільні) також мають можливість розглядати питання дійсності арбітражного застереження. Водночас відповідно до чинного законодавства України національні суди наділені таким правом лише в чітко визначених законодавством випадках.

Відповідно до частини третьої статті II Нью-Йоркської Конвенції суд України, якщо до нього надходить позов з питання, щодо якого сторони уклали арбітражну угоду, повинен, на прохання однієї зі сторін, направити сторони в арбітраж, якщо не встановить, що згадана угода є недійсною. Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" містить аналогічне положення. Відповідно до частини першої статті 8 цього ж Закону суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною.

Тобто перший випадок, коли український господарський суд може розглядати питання дійсності арбітражного застереження, вимагає, щоби до суду було подано позов по суті основного контракту, і протилежна сторона заявила про необхідність передати спір в арбітраж.

Другий випадок, коли українські суди мають можливість розглядати питання дійсності арбітражного застереження - це стадія визнання та виконання арбітражного рішення. Так, у визнанні і виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване з обмеженого кола підстав, зокрема якщо ця сторона подасть компетентній владі (суду) за місцем, де порушене клопотання, докази про визнання і виконання того, що арбітражна угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутності такої вказівки згідно із законом країни, де рішення було винесено (пункт "а" частини першої статті V Нью-Йоркської Конвенції, стаття 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", стаття 478 ЦПК).

Третій випадок існує в межах проваджень щодо скасування арбітражного рішення (стаття 34 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" і стаття 458 ЦПК).

Ці три випадки є виключними, що передбачено статтею 5 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", яка визначає, що з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі.

Цей Закон не передбачає випадків, коли би суд міг розглядати питання дійсності арбітражного застереження в межах самостійного позову про визнання недійсним арбітражного застереження. Тому поза трьома виключними випадками, наведеними у цьому Законі, національні суди не мають компетенції розглядати питання дійсності арбітражного застереження.

Враховуючи положення Конституції України та Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", господарські суди не мають прямо визначеного повноваження розглядати вимоги щодо визнання недійсним арбітражного застереження. Цей висновок відповідає режиму сприяння арбітражу, встановленому Нью-Йоркською Конвенцією та Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж", та який ґрунтується на презумпції дійсності арбітражного застереження. Відповідає також меті судової реформи 2017 року, адже посилення ролі міжнародного арбітражу було одним з ключових елементів цієї судової реформи (див. пояснювальну записку до Закону № 0934-IGCV).

Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що право на доступ до суду із самостійним позовом про визнання недійсним арбітражного застереження є правомірно обмеженим, щоб забезпечити режим сприяння арбітражу в Україні. Таке обмеження не є свавільним чи несправедливим; воно переслідує легітимну мету - сприяти визнанню арбітражних угод, покращувати ефективність арбітражного процесу та виконуваність арбітражних рішень, забезпечити гарантії, що будь-які спори між сторонами арбітражної угоди будуть вирішуватись саме в арбітражі. Воно є пропорційним поставленій меті і жодним чином не порушує права на доступ до суду, адже чинне законодавство України передбачає три випадки, коли дійсність арбітражної угоди може бути оцінена національним судом: (1) при поданні іншою стороною контракту позову до національного суду будь-якої держави з будь-яких питань, пов`язаних із контрактом, який містить арбітражне застереження чи щодо якого сторони уклали арбітражну угоду (стаття 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", пункт 7 частини першої статті 226 і пункт 5 частини першої статті 231 ГПК); (2) у процедурі оспорювання арбітражного рішення (такий спір розглядає національний суд в державі місця винесення арбітражного рішення) (стаття 34 цього ж Закону, розділ VIII ЦПК); (3) при розгляді національним судом питання про визнання та надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення (стаття 36 цього ж Закону і стаття 478 ЦПК).

До того ж у постанові ВП ВС від 03.69.0393 у справі № 146/381/69 (№ ь ЄДРСР 14793622) зазначено, що національний суд здійснює перевірку того, чи є арбітражна угода недійсною, втратила чинність або не може бути виконана, лише тоді, коли до нього надійшов позов із питання, з якого сторони уклали угоду.

Таким чином, зміст частини першої статті 8 цього ж Закону і пункту 7 частини першої статті 226 ГПК свідчить про те, що суд вирішує питання про дійсність арбітражної угоди не як позовну вимогу, а як процесуальне питання на підставі заяви сторони про наявність арбітражної угоди (застереження), до початку розгляду справи по суті. Розгляд такої вимоги окремо чи поряд із іншими позовними вимогами свідчитиме про незаконне втручання держави в компетенцію міжнародного комерційного арбітражу.

Можливість господарського суду розглядати позов про визнання арбітражної угоди недійсною створить правову невизначеність, адже не виключається ситуація, коли такий позов буде подано після ухвалення рішення арбітражем та отримання дозволу на його виконання на території України у порядку, передбаченому статтею 478 ЦПК. Ця стаття передбачає, що суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть суду доказ того, що одна зі сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення винесено, або якщо суд визнає, що відповідно до закону спір з огляду на його предмет не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку.

Аналіз наведеного дає підстави стверджувати, що наразі очевидною є необхідність формування єдиної правозастосовчої практики стосовно оскарження у господарському суді угоди про третейське застереження.

Оскільки колегія судів у цій справі вважає за необхідне відступити від єзйейяук, викладеного в раніше ухваленій постанові ОП КГС ВС від 34.97.0043 у справі № 165/3200/77 (№ ш ЄДРСР 366749291), то для формування за наведених вище обставин єдиної правозастосовчої практики, справу № 904/2803/77 на підставі частини другої статті 302 ГПК слід передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.