Колегія відзначає, що правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (частина 4 статті 185 КК), висловила колегія Першої палати Касаційного кримінального суду в ухвалі ККС ВС від 17.01.2023 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 108423835). В цій справі сторона захисту вказувала на неправильне застосування частини 4 статті 185 КК України, оскільки не встановлено, що воєнний стан будь-яким чином впливав на вчинене правопорушення. Колегія погодилася з судом першої інстанції у тому, що крадіжка вчинена в умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним вчиненню злочину з використанням умов воєнного стану.

Крім того, як видно з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, така позиція висловлювалася колегіями інших палат Касаційного кримінального суду, оскільки переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за злочини, передбачені статтями 185-187, 189, 191 КК з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою.

Наприклад, колегії Третьої судової палати Касаційного кримінального суду погодилися з правильністю такого тлумачення в ухвалі ККС ВС від 08.09.2023 у справі № XXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 113324620), ухвалі ККС ВС від 01.09.2023 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 113204078), ухвалі ККС ВС від 05.12.2022 у справі № XXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 107706728), постанові ККС ВС від 30.08.2023 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 113204065), колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду підтримали таку позицію в ухвалі ККС ВС від 18.08.2023 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 112896739), ухвалі ККС ВС від 31.07.2023 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 112609609), постанові ККС ВС від 02.03.2023 у справі № XXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 109433432), колегія Першої судової палати Касаційного кримінального суду висловили аналогічну позицію в ухвалі ККС ВС від 23.11.2022 у справі № XXXXXXXXXX (№ в ЄДРСР 107533526).

Хоча в цих рішеннях немає детального обґрунтування позиції, чому Суд вважає, що ознака «в умовах воєнного стану» дорівнює «під час дії воєнного стану», однак, як зазначила Велика Палата Верховного суду, «висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні …, це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права».[38] Таким чином, за таким визначенням Великої Палати ці рішення свідчать про існування правової позиції, протилежної тій, яка обґрунтовується колегією суддів в цій ухвалі.

Тому колегія дійшла висновку, що справа має бути передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду відповідно до частини другої статті 434-1 КПК.